Blog Martijn Snoep: Meer gereedschap tegen marktmacht, graag

Over de wijze waarop de ACM toezicht houdt op concurrentie kunnen de meningen verschillen. Maar vriend en vijand zijn het erover eens dat dit toezicht gericht moet zijn op het bestrijden van marktmacht. Daarvan is sprake als bedrijven - alleen of gezamenlijk - zo machtig zijn dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk kunnen gedragen van klanten, leveranciers en concurrenten. Marktmacht leidt tot hogere prijzen voor consumenten, lagere prijzen voor leveranciers (inclusief lonen voor werknemers), lagere kwaliteit en minder innovatie. En marktmacht vermindert ook de economische dynamiek en kansen voor nieuwe bedrijven. Kortom, marktmacht leidt tot minder welvaart.

Marktmacht is niet alleen slecht voor de welvaart, het is ook onwenselijk in een democratische rechtsstaat. Net zoals overheidsmacht gespreid moet zijn (denk aan de scheiding tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht), moet ook economische macht zijn verdeeld. Senator John Sherman, de grondlegger van het Amerikaanse concurrentietoezicht, verwoordde het kernachtig: “If we will not endure a king as a political power, we should not endure a king over the production, transportation and sale of any of the necessaries of life.”

Er zijn grofweg drie manieren om marktmacht te bestrijden: voorkomen, verzwakken en controleren. De ACM heeft hiervoor al verschillende instrumenten, maar een belangrijke ontbreekt nog.

Voorkomen is beter dan genezen

De beste manier om marktmacht tegen te gaan, is het voorkomen daarvan. Dat doet de ACM door vooraf te toetsen of een fusie tot marktmacht leidt. Is dat het geval, dan mag de fusie niet doorgaan. Veel bedrijven zien hierdoor al op voorhand af van zo’n fusie. Ze weten dat de ACM die toch wel zal afkeuren. Sommigen wagen desondanks de gok en krijgen het lid op de neus. Zo gaf de ACM geen toestemming voor de fusie tussen RTL en Talpa omdat na uitvoerig onderzoek bleek dat de fusie zou leiden tot marktmacht en daarmee tot prijsverhogingen voor adverteerders en consumenten.

Marktmacht kan ontstaan door fusies maar ook door afstemming tussen concurrenten, bijvoorbeeld om de prijzen te verhogen of klanten te verdelen. Dat is een kartel. De ACM treedt met hoge boetes hard op tegen kartels, grote (sigarettenfabrikanten) en kleine (aanbesteding verkeersborden), óók om marktmacht door andere bedrijven te voorkomen. Want door die dreiging zien de meeste bedrijven af van het deelnemen aan kartels. Helaas zijn er altijd bedrijven die denken dat het wel mee zal vallen. Vandaar dat de ACM waakzaam blijft en continu investeert in nieuwe opsporingstechnieken.

Verzwakken helpt soms ook

De ACM kan marktmacht niet altijd voorkomen. Soms heeft een bedrijf een superieure dienst uitgevonden. Denk aan Google Search. En soms is er als gevolg van schaalvoordelen maar ruimte voor één of enkele spelers, zoals in het geval van fysieke infrastructuur als kabels, pijpleidingen en antennemasten. In die gevallen richt het mededingingstoezicht van de ACM zich op het verzwakken van marktmacht door het bestrijden van misbruik. Een voorbeeld van verboden misbruik is het weigeren van toegang voor concurrenten om gebruik te maken van glasvezelkabels voor internettoegang, of alleen tegen dusdanige voorwaarden dat hier geen concurrentie voor de kabeleigenaar van valt te vrezen. De ACM kan hiervoor boetes opleggen, maar ook maatregelen afdwingen die de concurrentie aanwakkeren en marktmacht verzwakken. Een voorbeeld daarvan is KPN die toegang moet verlenen aan concurrenten tot haar glasvezelkabels, tegen een vastgesteld tarief.

Maar nu het ontbrekende instrument. Marktmacht kan namelijk ook bestaan zonder dat bedrijven een kartel sluiten of misbruik maken. Bijvoorbeeld, wanneer er maar een paar bedrijven actief zijn op een markt, kunnen de omstandigheden zo zijn dat die bedrijven - zonder dit met elkaar af te stemmen – niet meer vol onderling concurreren. Dat noemen we een oligopolie. In zo’n situatie volgen bedrijven gewoon elkaars prijzen en investeren het minimale in service en innovatie. Zij hebben daardoor een veel rustiger leven en kunnen hun winsten verhogen. Maar de consument heeft het nakijken. De ACM staat meestal met lege handen tegenover oligopolies. Er is namelijk geen sprake van een kartel of misbruik. Het enige dat de ACM kan doen is signaleren dat er marktmacht is, maar dat is het dan. Daar hoeft het alleen niet bij te blijven.

In onder meer het Verenigd Koninkrijk en in Duitsland, kan de nationale mededingingsautoriteit in dit soort situaties namelijk wel maatregelen opleggen om marktmacht te verzwakken. Dat kunnen maatregelen zijn die toetreding door nieuwe spelers makkelijker maken en weer dynamiek brengen in het rustige leven van de gevestigde orde. Maar ook maatregelen die het makkelijker maken voor consumenten om zich te informeren en over te stappen. Met zo’n instrument in de hand is in andere landen al diverse keren ingegrepen, bijvoorbeeld tegen marktmacht van banken en benzinemaatschappijen. De ACM heeft over het ontbreken van dit instrument al eerder aan de bel getrokken (zie ook de blog van de Chief Economist van de ACM van 25 mei 2023). Met de verkiezingen in aantocht is het opportuun om dat opnieuw te doen. De ACM hoopt op een wetswijziging waarin het een bevoegdheid krijgt zoals de Engelsen en Duitsers hebben om ook in dit soort situaties marktmacht te kunnen bestrijden.

Controleren als laatste redmiddel

Als voorkomen en verzwakken niet helpen, dan blijft alleen het controleren van marktmacht over. Maar dat lijkt gemakkelijker dan het is. De ACM kan een bedrijf namelijk niet dwingen tot meer kwaliteit of innovatie. Dat moet een bedrijf toch echt uit zichzelf doen. Anders zou de ACM zich in detail met de bedrijfsvoering van een bedrijf moeten gaan bemoeien. Daartoe is de ACM simpelweg niet in staat, zelfs niet met heel veel meer mensen. Ieder zijn rol.

Het controleren van andere effecten van marktmacht, met name de effecten op prijzen en andere contractuele voorwaarden, biedt wel mogelijkheden. Zogenaamde ‘onbillijke’ prijzen en voorwaarden zijn te kwalificeren als verboden misbruik van marktmacht. Uit de rechtspraak volgt dat de standaard voor onbillijkheid hoog ligt omdat de wetgever (en dus ook de rechter) niet wil dat de ACM al te snel ingrijpt, zelfs bij marktmacht. Er moet sprake zijn van een uitzonderlijke situatie, zoals ‘excessieve’ prijzen. Recentelijk heeft de ACM bijvoorbeeld het farmabedrijf Leadiant beboet omdat zij de prijs van een uniek geneesmiddel zonder rechtvaardiging meer dan vertienvoudigde. In een andere zaak verbood de ACM een extreme vorm van prijsdiscriminatie, waarbij de prijzen gerekend aan verschillende afnemersgroepen voor praktisch dezelfde dienst enorm uit de pas liepen. En ook dit zonder economische rechtvaardiging, anders dan dat de marktmacht hen hiertoe in staat stelde. In zulke gevallen grijpt de ACM wel in. Maar hoewel de ACM de laatste jaren actiever is geworden op dit gebied, blijven dat uitzonderlijke situaties.

Het voorkomen, verzwakken en controleren van marktmacht vormt de kern van het concurrentietoezicht van de ACM. Voorkomen en verzwakken hebben daarbij de voorkeur boven controleren. Maar om marktmacht effectiever te kunnen verzwakken is een extra instrument nodig, naar het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. Daarom hierbij een verzoek aan de wetgever: graag een nieuw instrument om markten beter te laten werken, zowel om consumenten te beschermen als om nieuwe bedrijven kansen te bieden en innovatie aan te wakkeren.

Martijn Snoep, voorzitter ACM