Blog Martijn Snoep: Kleine overnames, grote problemen

Na ruim 25 jaar Mededingingswet kunnen we de conclusie trekken dat de wet de meeste concurrentieproblemen goed kan bestrijden. Maar er zijn twee gaten. Het eerste gat betreft concurrentieproblemen die niet het gevolg zijn van verboden gedragingen, maar van bijvoorbeeld een onuitgesproken ‘understanding’ tussen bedrijven om elkaars prijsverhogingen te volgen. In een eerdere blog heb ik aangegeven dat het goed zou zijn als er een nieuw wettelijk instrument komt om dit gat te dichten. Dit instrument wordt in Europa ook wel de New Competition Tool (NCT) genoemd. Het tweede gat betreft kleine overnames die niet bij de ACM hoeven te worden gemeld en ook niet kunnen worden getoetst, maar toch concurrentieproblemen veroorzaken. Bij dit gat sta ik in deze blog stil. Mijn conclusie is dat er goede redenen zijn om dit gat te dichten door de Mededingingswet aan te passen en de ACM de bevoegdheid te geven om kleine overnames naar binnen te halen waarvan het vermoeden bestaat dat die concurrentieproblemen veroorzaken. Daarna kunnen ze dan volgens de reguliere procedure worden getoetst.

Omzetdrempels voor fusie- en overnametoetsing

Het toezicht op overnames door de ACM heeft tot doel marktmacht van bedrijven te voorkomen. We willen voorkomen dat er door overnames bedrijven ontstaan die de prijs kunnen dicteren, de kwaliteit van hun producten en diensten verlagen of de innovatie belemmeren. Maar de ACM kan niet alle overnames toetsen. De wetgever heeft er destijds voor gekozen dat alleen overnames hoeven te worden gemeld en kunnen worden getoetst waarbij zowel het overnemende als het overgenomen bedrijf een omzet heeft in Nederland van ten minste 30 miljoen euro. De gedachte achter deze omzetdrempel was dat overnames van bedrijven die onder deze drempel blijven niet snel tot problemen leiden. Een ACM-toets voor deze categorie overnames zou tot onnodige administratieve lasten leiden.

Kralen rijgen met kleine overnames

Inmiddels zien we dat kleine overnames wel degelijk tot problemen kunnen leiden, bijvoorbeeld wanneer de concurrentie zich afspeelt op lokaal of regionaal niveau of wanneer sprake is van nichemarkten. Denk bij de eerste groep aan bijvoorbeeld dierenartsen, huisartspraktijken, kinderdagverblijven en autoreparatiebedrijven. En bij de tweede groep aan sectorspecifieke software of verzekeringen, bijzondere hobbyproducten en speciale levensmiddelen. Marktmacht op lokaal of regionaal niveau of in nichemarkten leidt tot hogere prijzen en lagere kwaliteit voor de gebruikers van deze producten en diensten. Het overgrote deel van de kleine overnames leidt niet tot marktmacht. Maar voor een klein deel ligt dat anders. Dat is zeker het geval wanneer de overnemende partij een grote partij is die op basis van een doelbewuste strategie kralen aan het rijgen is door één voor één kleine spelers over te nemen. Recente overnames door private equitybedrijven van praktijken van dierenartsen en huisartsen via zo'n ‘roll-upstrategie', leiden tot de nodige onrust en vragen, ook in de media en de politiek. De vraag is: “Waar is de ACM?” Het antwoord is: “De ACM kan die overnames niet blokkeren omdat de omzetdrempels niet worden gehaald.”

Killer acquisitions

En er is nog een categorie van kleine overnames die wel tot concurrentieproblemen leiden, maar die de ACM niet kan toetsen. Stel, een onderneming heeft al marktmacht en komt er achter dat er een nieuw bedrijf is dat een revolutionaire nieuwe techniek heeft ontwikkeld die nog op de markt moet worden gebracht. Een overname van zo’n nieuw bedrijf kan het bedrijf met marktmacht beschermen tegen toekomstige concurrentie. Maar omdat het nieuwe bedrijf nog geen omzet heeft, blijft de overname beneden de drempels en staat de ACM met lege handen. Dit soort ‘killer acquisitions’ komen voor in de farmaceutische sector en in de digitale economie, maar zij zijn ook niet ondenkbaar in andere sectoren die in transitie zijn, met sterke gevestigde belangen. Denk aan de energiesector.

Een nieuwe bevoegdheid

De Mededingingswet geeft de ACM op dit moment geen bevoegdheid om kleine overnames aan een fusie- of overnametoets te onderwerpen. Sommige landen hebben een andere afweging gemaakt zodat hun eigen ACM ook naar kleine overnames kan kijken. Dat kan op verschillende manieren, elk met eigen voordelen en nadelen. Zo kunnen ten eerste de omzetdrempels worden verlaagd, zoals in Duitsland en Oostenrijk is gedaan, maar dat leidt tot veel meer meldingen en toetsingen en dus tot hogere toezichtslasten, terwijl maar een klein deel van de transacties daadwerkelijk tot concurrentieproblemen leidt. Ten tweede kunnen de drempels omlaag voor transacties in specifieke sectoren waar al een concurrentieprobleem is gesignaleerd. In Nederland kan dit alleen voor ‘sectoren in transitie’ van overheid naar concurrentie, zoals destijds de zorg, alhoewel de verlaging van de drempels daar onlangs is teruggedraaid. Het nadeel van deze optie is dat tegen de tijd dat het wordt gesignaleerd het vaak al te laat is om nog wat te kunnen doen tegen marktmacht. Hooguit kan worden voorkomen dat het nog erger wordt. Ten derde kunnen de drempels mede worden gebaseerd op huidige of toekomstige marktaandelen, ongeacht de omvang van de markt, zoals in Spanje en Portugal, maar dat leidt tot onzekerheid voor bedrijven omdat op voorhand niet altijd duidelijk is hoe de markt moet worden afgebakend. Ten vierde kan een zogenaamde ‘call-inbevoegdheid’ in de wet worden opgenomen waarbij de ACM de bevoegdheid krijgt om binnen een bepaalde periode een kleine overname naar binnen te halen door aan te geven deze te willen onderzoeken volgens de reguliere procedure. Maar deze optie heeft als nadeel dat het leidt tot onzekerheid voor bedrijven, nog los van de vraag of een al voltrokken overname ongedaan te maken is. Tot slot kan op grond van recente Europese rechtspraak toezicht op overnames ook achteraf plaatsvinden, namelijk wanneer een overname van een klein bedrijf door een onderneming met een machtspositie kwalificeert als misbruik. Maar de lat hiervoor ligt hoger dan in het reguliere fusietoezicht en daarbij komen ook alle eerder genoemde nadelen van de call-inbevoegdheid, inclusief de noodzaak de Mededingingswet te wijzigen om dit mogelijk te maken.

Als we de voor- en nadelen van de verschillende opties tegen elkaar afwegen, lijkt voor de call-inbevoegdheid het meest te zeggen. Je ziet dan ook dat verschillende andere landen in Europa, zoals Zweden, IJsland, Noorwegen, Italië en Ierland, hiervoor hebben gekozen. De onzekerheid bij bedrijven kan worden weggenomen door de mogelijkheid te bieden om vooraf duidelijkheid te krijgen, bijvoorbeeld door een vrijwillige melding van de overname. En het probleem van het uit elkaar trekken van al samengevoegde bedrijfsonderdelen (‘unscrambling the eggs’) kan worden beperkt door een korte periode te bepalen, bijvoorbeeld drie maanden na bekendmaking van de transactie, waarbinnen de ACM moet laten weten dat zij een overname wil onderzoeken. Het duurt toch vaak enige tijd voordat bedrijfsonderdelen feitelijk zijn samengevoegd en bedrijven kunnen dan rekening houden met deze termijn. De ACM moet vervolgens op basis van eigen onderzoek of naar aanleiding van een klacht binnen die periode besluiten om een kleine overname naar binnen te halen. Op deze manier wordt een evenredige balans bereikt tussen het publieke belang van het voorkomen van marktmacht en het bedrijfsbelang van lage toezichtslasten en rechtszekerheid.

De ‘Dutch-clause’ in de EU

Ook op Europees niveau bestaat al een vergelijkbare call-inbevoegdheid. Mogelijk problematische overnames die de EU- of nationale drempels niet halen, kunnen, al dan niet op verzoek van de Europese Commissie, door de nationale mededingingsautoriteiten naar haar worden verwezen, mits er een effect op het handelsverkeer tussen lidstaten is. Dit wordt ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd omdat deze bevoegdheid destijds op verzoek van Nederland in de Europese wet is opgenomen. De ACM heeft van deze mogelijkheid inmiddels ook al een aantal keer gebruik gemaakt, onder andere op het gebied van medische diagnostiek, specialistische software en computerchips. Zo is de wat curieuze situatie ontstaan dat de ACM problematische overnames die de Nederlandse drempels niet halen, maar wel een effect hebben op het Europese handelsverkeer, kan verwijzen naar Brussel, maar overnames beneden die drempels en met alleen een negatief effect binnen Nederland, moet laten lopen.

25 jaar na de inwerkingtreding van de Mededingingswet is het goed opnieuw de voor- en nadelen af te wegen van mogelijkheden om kleine overnames te toetsen. Ook kunnen we nu leren van de ervaringen in andere landen. De ACM zal daarom in de komende maanden een rondetafelbijeenkomst organiseren om hierover verder van gedachten te wisselen met specialisten en geïnteresseerden. Wordt vervolgd dus.

Martijn Snoep, bestuursvoorzitter ACM